Правовая система современности основана на философии римского права. В этой философии - философии справедливости, морали, гуманности - истоки всего здания современного права. В этом сила и слабость правовой системы.
Право - инструмент регулирования общественных процессов эмпирического, социально-автоматического действия. Оно плохо поддается оптимизации, рационализации, целенаправленному развитию. Замкнутость права на моральную понятийную базу противится внедрению в область права формализованных научных и инженерных методов конструирования, расчета и оптимизации. От такого основания правовой системы со временем неминуемо придется отказаться. Она сдерживает развитие не только права, но и общественных отношений в целом.
Динамика общества настолько возросла, что медленно адаптирующиеся ключевые понятия прошлого перестали отвечать общественным потребностям и должны быть заменены на более устойчивое основание. Таким устойчивым основанием является устойчивость в форме целесообразности.
Право (здесь уголовное и уголовно-процессуальное право) принято трактовать как способ достижения справедливости в обществе через санкционированное насилие. В действительности право не совпадает ни с общественной справедливостью ни с общественным насилием.
В праве не может реализоваться справедливость, так как "справедливостей" слишком много. Попытки реализовать в праве ту справедливость, которая устраивает всех и всеми может быть принята, - это утопия.
Мы подходим к той черте, когда справедливость уже не может служить приемлемым качественным регулятором, критерием принятия решения. Вот почему становится неизбежным переход от привычного и естественного справедливого права к праву целесообразному.
Это не крушение мира, а неизбежное следствие ускорения общественной динамики. Не надо тащить общество назад, надо искать новые пути, новые механизмы, отвечающие реальности.
Второе важное свойство традиционного права - насилие. Общественное насилие, принуждение в форме обычая, а затем права, исторически появляется одновременно с властью. Власть древнее государства. Об этом свидетельствует власть вожака в стае животных. Здесь власть выступает в форме механизма поддержания справедливых, целесообразных, освященных инстинктом (пробами и ошибками) отношений между экземплярами животного мира. Здесь царит власть, "право" более сильного. В условиях животного мира это целесообразно, потому и справедливо. Для реализации этой власти животное в отношении более слабого применяет принуждение, насилие. Исследование мира животных позволяет установить, что власть и насилие здесь ограничены принципом максимального сохранения устойчивости и выживания стада, стаи. Но здесь нет "преступности", нет антисоциального поведения, хотя конфликт интересов присутствует. В стае или стаде этот конфликт разрешается просто: прав тот, кто сильнее. Популяции выгодно преобладание сильного в борьбе за пищу, территорию, самку. Это способствует повышению устойчивости стаи. В то же время, естественный отбор формирует и закрепляет условие: не доводить конфликты до крайности, до гибели побежденного, ибо такой исход ослабляет сообщество и снижает устойчивость самого победителя.
Это исходное состояние для процесса становления и развития власти в человеческом обществе. Право сильного теряет целесообразность тогда, когда должен выживать не тот, кто сильнее, выносливее, хитрее, кто лично более вооружен, более приспособлен, а тот, кто умнее, может лучше распорядиться ресурсами, добиться большей устойчивости своей эволюционной системы и эволюционных систем своих сородичей. Право умного не может опираться на индивидуальную силу, поэтому требуется включение в процесс отбора силы организованного сообщества. Надо противопоставить личной силе силу сообщества. Теперь нужна, а потому возникает, организация власти внутри рода, племени, племенного союза.
Появление власти - это появление общества. Этот принцип приходит на смену принципа стаи, вечного, абсолютного, безраздельно господствовавшего на Земле миллионы лет.
Так требования устойчивости приводят к иному устройству сообщества, к появлению и развитию общества, морали, обычая и права. Сила общественной группы противопоставляется силе личности. Эта сила группы персонифицируется в носителях власти ( в племенном вожде, совете старейшин и пр.). Из этих зачаточных структур развивается государственная власть.
Носители власти внутри племени, опираясь на групповой интерес, присваивают себе исключительное абсолютное право принятия решения и насилия. Обычай - это то, что сдерживает право носителя власти, предохраняет племя от разрушительной силы власти, от злоупотребления властью.
Конкуренция силы внутри стаи возможна и необходима, она целесообразна, но конкуренция власти внутри племени лишена такой целесообразности. "Многовластие", как и сопротивление власти, нежелательно и должно быть подавлено.
Сила является достаточным основанием для конкуренции силы, но конкуренты носителя власти, не имеют достаточного основания для "легализации" насилия. Общество должно создать механизмы для недопущения сопротивления власти. Поэтому все конкуренты (если они остаются только конкурентами и не взяли власть) объявляются "ворами", преступниками. Принуждение власти становится на место принуждения силы. Это достижение, значительный шаг вперед, но только для такого сообщества, в котором мысль, ум, знания, умения становятся нужнее силы.
Потребовалось установление в виде обычая и права того, что можно и чего нельзя. Потребовалось создание механизма принуждения для утверждения "можно" и воспрепятствования "нельзя". Преступник тот, кто не хочет принять эти "можно" и "нельзя", установленные обычаем.
Так появлялось, проявлялось то, что в последствии стало понятием преступности. Неотрывно от него возникает и понятие справедливого наказания, наказания от имени обычая, права.
Для такого властного принуждения личной силы, личной воли уже недостаточно, даже если власть персонифицирована. Без поддержки группы, общественный вес которой превышает или незначительно уступает равнодействующей весов остальных групп общества, личная власть не обладает силой. Власть всегда носит групповой, общественный характер, как бы она внешне ни выражалась. Властное принуждение - это групповое (не обязательно классовое) принуждение. Соответственно этому и преступник противостоит не личности, а обществу в лице властной группы. Властной группе для реализации многих своих функций нужен специальный механизм разрешения конфликтов, частью которого является механизм насилия.
Преступность не могла появиться раньше права и обычая, поскольку конфликт сильного и слабого не ограничен ничем, кроме отношений двоих, их воли и физических возможностей. С другой стороны, право сильного не может быть преодолено, отринуто немедленно. Нужно время, поскольку право животной силы гнездится на уровне инстинктов, на генетическом уровне.
Механизм "права" силы обладает инерцией врожденного инстинкта. Конфликт древних животных инстинктов с новыми требованиями обычая (права) порождает преступления против личности. Это самые первые и наиболее опасные нарождающиеся преступления человечества. Конфликт кажется неразрешимым, но он успешно разрешается в ходе становления общества с помощью инструмента насилия.
Для разрешения конфликта достаточно создать условия, в которых следование инстинктам становится нецелесообразным для самого носителя этих инстинктов. Исчезают проявления инстинктов, исчезают и сами инстинкты. Да, это медленный инерционный процесс, но у него имеется могучий ускоритель: закон разнообразия. Вместо очень медленной кристаллизации целесообразного, используется имеющийся готовый материал.
Весь этот процесс идет под жестким контролем отбора. Если некоторые свойства обычая, мировоззренческие свойства господствующей группы вдруг становятся нецелесообразными в некотором обществе, господствующей группой и господствующим мировоззрением неминуемо становится нечто иное. Подобные микрореволюции на заре цивилизации были обыденным явлением.
Миллион лет назад в сообществе одного вида животных произошел революционный поворот от силы зубов и когтей к силе ума, а следствия, переходные процессы, "круги по воде" не утихают до сей поры. И не надо этому удивляться, ведь вся динамика природы - это сплошной переходный процесс, вечная, нескончаемая погоня за идеальным и недостижимым состоянием максимальной устойчивости. Каждый шаг в этом направлении приводит не к приближению к желаемому состоянию, а лишь к тому, что наиболее устойчивым состоянием становится совсем другое. Весь описанный процесс закономерен и целесообразен.
За ним универсальный механизм природного и общественного развития, механизм вечной погони больших и сложных систем за максимальной устойчивостью. Природа не может реализоваться иначе уже потому, что нет другого способа преодолеть смерть самой природы от попадания в коварные ловушки безвыходной и мертвой абсолютной стабильности.
В сообществе, в котором царствует право личной силы, нет места для понятия наказания. Проявление личной силы - это не наказание, а утверждение своего права и необходимость признания права более сильного. Слабого наказывать не надо, наказание применяется к сильному, но не справедливому, применяется в интересах сообщества. Это приложение насилия к силе. Вполне естественно, что с укреплением аппарата власти, с вычленением понятия уголовного преступления сложившееся в древности понятие наказания было "приспособлено" к новым правовым отношениям.
Понятие наказания исторически преходяще. Его значимость определяется в основном двумя факторами: наказание как форма "мести" со стороны общества за нанесенный преступником ущерб (обществу или правопослушной личности), и наказание как мера предупреждения, сдерживания потока преступлений. Парадигма мести уходит, исчезает. Механизм сдерживания преступности через угрозу наказания до сей поры господствует и уйдет только тогда, когда основой права станет целесообразность.
Правовое насилие, насилие от имени государства - это не единственная форма насилия. Негласное и неуловимое насилие конфликтующих интересов осуществляется и вне правового пространства. Эти скрытые формы насилия меняются значительно быстрее, чем может измениться правовое пространство, они часто неформализуемы, не выражаются на языке права, в привычных дефинициях. Правоведы, скорее всего, знают об этом.
Изгнанное из сферы межличностных отношений право силы тут же находит себе прибежище в отношениях межгрупповых. На место права сильной личности заступает абсолютное право сильной группы. Все позволено по отношению к чужой группе. Начинается война всех против всех.
Вот здесь выясняется, что ни мораль, ни справедливость не позволяют разрешить межгрупповых противоречий. Их просто нельзя привести к логически разрешимой форме. Не случайно в современном международном праве понятие устойчивости стало не менее важным, чем понятие справедливости.
Знаменитые выражения древних: "dura lex, sed lex" и "fiat justitia, ruat caelum" - это не гордые утверждения, а вопль отчаяния. Невозможность обоснования права и сведения системы законов к справедливости, невозможность разрешения этой проклятой "квадратуры круга" юриспруденции, вынуждено приводит древних к утверждению о высшей справедливости права без какого-либо обоснования этого положения.
Справедливость слишком зыбкое основание, чтобы на ней могла покоиться и общественная система, и система права, и государственное устройство. Если справедливость и остается базовой парадигмой, то только для оправдания государственного насилия и наказания. Другого оправдания найти не удалось.
Справедливость древних - это справедливость рабства, насилия, войн, грабежей. Несмотря на приглаженность, внешнюю "благопристойность", современная справедливость власти мало чем отличается от справедливости древних.
Поскольку справедливость - несовершенная форма понятия целесообразности, за эпохой права справедливости неизбежно должна наступить эпоха права целесообразности. Сегодня право по необходимости продолжает существовать в привычной форме до тех пор, пока оно не может реализоваться в своей более совершенной форме. Так должно продолжаться до тех пор, пока не появится возможность прямого, точного, надежного измерения целесообразности. На неформальном уровне это невозможно.
Система противодействия преступности, принципы и основные черты которой содержатся в первых разделах этой работы,
- это общая идея реализации права целесообразности. Именно эта идея, а не мелкие частности и детали, составляет смысл и содержание изложенного. В процессе проектирования эта общая идея должна получить реальные черты.
К проектированию и созданию такой системы авторы призывают и власть, и общественность.
Не следует впадать в отчаяние из-за того, что нет таких слонов, на которых могла бы покоиться земля. Силы гравитации не только мощнее слонов древних, они приводят все к общему основанию более строго, логично и красиво, чем верования и представления прошлого. Попытки использовать справедливость в качестве фундамента права - это наивные попытки подвести "слонов" под "земную твердь" философии права.
Силы целесообразности в сложных динамических системах - это аналог гравитационных сил в системах механических. Они приводят общество в состояние гармонии и одновременно дают возможность неограниченного развития, усложнения. Право не обязательно должно на чем-то покоиться, оно может находиться в некотором силовом динамическом равновесном отношении со многими другими общественными процессами. Подобно тому, как Земля и другие планеты удерживаются могучими силами инерции и гравитации на устойчивой орбите, система целесообразного права устойчиво существует на орбите, созданной противовесом интереса и целесообразности. Право под воздействием этих сил может и должно оптимизироваться, адаптироваться к состоянию общества, непрерывно меняться, чтобы сохранять оптимум.
Категория целесообразности в формализованной теории не совпадает с интуитивным, обыденным представлением, которое обычно используется в рассуждениях. В сложных системах под целесообразным понимается то, что способствует прямо или косвенно приращению значения глобального целевого критерия системы или ее подсистем. Таким образом, для общественной системы целесообразным следует считать то, что приводит к росту ее устойчивости. Эта общественная целесообразность не имеет отношения к локальной целесообразности личности и даже к целесообразности общественных групп. Целесообразность для элемента определяется законами существования элемента, а для системы - законами системы.
Право неосознано является своеобразным инструментом обеспечения эффективности и устойчивости в любой форме, но только в форме права целесообразности получает возможность измерения степени соответствия права как системы своей цели, доказательного различения "хорошего" и "плохого".
Право целесообразности - один из многих инструментов управления общественными процессами и его роль не ограничена отношениями общества и преступности. Для того, чтобы право могло выполнить эту свою регулирующую роль, оно должно быть множеством нитей информационного "тяготения" привязано ко всем остальным общественным процессам и откликаться на их изменения. Это ни в коей мере не означает, что постоянно должны меняться законы (законы в такой правовой даже более устойчивы, чем существующей), но эти законы должны иметь возможность быстро приспособительно реагировать на изменения в окружающей общественной среде изменением того "законного" механизма воздействий на общество, который сам определяет результат, который может менять характеристики общественных процессов в наилучшем направлении и в наивыгоднейшей мере.
Переход от неформального построения правовой системы к ее действительно научному, рациональному построению требует философского переосмысливания интуитивной базы, переоценки ее с единой позиции глобального общественного критерия.
Успехи в области общей теории систем, в формализованных науках об обществе привели к тому, что право может и должно превратиться из средства разрешения конфликтов в средство целенаправленной организации общества, управления обществом и общественными процессами.
Человек вынужден направить свой разум на решение задачи интеллектуальными методами с помощью изобретенных им "усилителей" своего интеллекта. Для этого необходимо формализовать процессы в обществе, включая криминальные, оптимизировать управление общественными процессами, в том числе, процессами противодействия преступности, построить эффективную управляемую систему противодействия.
Не следует убеждать читателя (он это понял) в том, что попытка подновить, починить фундамент права, но оставить как есть всю его надстройку, не рациональна. Неизбежен главный выбор: менять или не менять правовую систему в целом. Это не простая, не рядовая задача. Такой переход связан с рисками и препятствиями.
На старте в поле зрения попадают два основных риска. Первый в том, что вероятность неудачи не может быть снижена до нуля, риск нерациональных затрат на создание правовой системы нового типа всегда остается. Оправдание лишь в том, что любые новшества связаны с таким риском, он сопровождает человека на протяжении миллионов лет и человек чаще страдал, проигрывал от нерешительности, чем от лишнего оптимизма.
Человечеству нужен разумный и необходимый консерватизм. В древности всякое изменение права было сопряжено с угрозой потери устойчивости. С другой стороны, эти изменения всегда инициировалось той же угрозой. Это всегда было ответственное решение, поскольку оно сопровождалось изменением понятия справедливости, приспособлением новой справедливости к новым условиям. Для оправдания человечеству приходилось обращаться к воле богов, воплощенных в воле правителя. Для преодоления консерватизма нужны достаточные основания. И это хорошо. Слабые, поверхностные, чреватые опасными ошибками построения не должны иметь возможности преодоления этого порога.
Более серьезный риск в том, что эта правовая система получает оправдание только при перестройке многих отношений и связей в обществе, при перестройке системы государственного управления в целом, а это уже проблематично не только в следствие риска нового, но и потому, что такая перестройка не выгодна ни партии власти, ни ее близким политическим родственникам.
Серьезное препятствие для перестройки правовой системы - сложившаяся мораль, установившееся понятие справедливости. Мало показать, что справедливость нуждается в пересмотре, надо создать механизмы, подвигающие общество к новой морали, новой справедливости.
Эволюционный механизм для изменения господствующего, правящего мировоззрения здесь не годится. Вы правы, вы все поняли верно, читатель, нужна революция. Пусть она будет чисто правовой и бескровной, но это великая революция. Ее особенность в том, что она вызывается не философским поиском путей, а инженерными разработками, проектом.
Для того, чтобы новая система организации общества и управления общественными процессами стала реальностью, к власти должны прийти принципиально новые политические силы. Сегодня нужны теоретические работы, которые могут вооружить будущих политиков, дать им нужные знания и умения до того, как они придут к власти.
